De gemeente en vastgoed, een belaste(nde) combinatie…

Omzetbelasting; een vast aandachtspunt bij realisatie en beheer van vastgoed binnen de gemeentelijke organisatie. - Segment

In hoeverre is BTW aftrekbaar of compensabel op ontwikkeling en onderhoud, en is er BTW verschuldigd over de opbrengsten van verkoop en verhuur?

In de praktijk blijkt het antwoord niet zo eenvoudig. Een zorgvuldige toetsing is noodzakelijk.

• Handelt de gemeente wel als BTW-ondernemer?
  
• Zo ja, verricht zij BTW-belaste of BTW-vrijgestelde prestaties?
  
• Zo nee, bestaan er wellicht mogelijkheden tot BTW-compensatie?
  

Bestudering van de recente jurisprudentie levert een verrassend inkijkje in de gemeentelijke praktijk, al is het de vraag, zelfs voor de oplettende lezer, of je door de bomen het bos nog ziet.

Neem bijvoorbeeld de procedure die de gemeente Woerden heeft gevoerd inzake de nieuwbouw van een brede school. De casus is simpel: de gemeente laat een multifunctionele accommodatie realiseren en verkoopt deze ver onder de kostprijs aan een stichting, die de accommodatie enerzijds om niet ter beschikking stelt voor basisonderwijs, en anderzijds tegen vergoeding aan andere gebruikers.

De lage verkoopprijs is uiteraard te verklaren door het feit dat de gemeente zelf voor bekostiging van huisvesting van het basisonderwijs zorg dient te dragen. De gemeente Woerden vraagt de volledige BTW terug op de bouwkosten, en draagt BTW af over de lage, in rekening gebrachte vergoeding. Het resultaat is feitelijk dat op de kostprijs van de voor basisonderwijs bestemde huisvesting, geen BTW drukt.

Dit tot groot ongenoegen van de belastingdienst, die tracht de teruggaaf van voorbelasting ten aanzien van het deel dat bestemd is voor de basisschool te bestrijden.

Voor de echte liefhebber van de omzetbelasting laat de procedure zich lezen als een thriller, zij het met een enigszins ontnuchterende afloop. Na een aanvankelijke overwinning van de belastingdienst bij het gerechtshof (slechts BTW-aftrek voor het deel dat niet bestemd is voor de huisvesting van het basisonderwijs), besluit de Hoge Raad een tenenkrommende vraag te stellen aan het Hof van Justitie. Zij twijfelt niet of als ondernemer BTW-belast wordt geleverd, maar stelt de vraag of het recht op aftrek bij de gemeente kan worden beperkt vanwege het gebruik door de koper (de stichting). Wie zich enigszins de moeite heeft getroost zich te verdiepen in de basisbeginselen van de omzetbelasting had het antwoord kunnen voorspellen: néé, het gebruik door de verkrijger kan uiteraard het recht op aftrek bij de leverancier (de gemeente) niet beperken.

Toch lijkt de belastingdienst aan het langste eind te trekken dankzij een gedegen conclusie van de Advocaat-Generaal. In een uitgebreide en overtuigende motivering, stelt zij dat de gemeente inzake de multifunctionele accommodatie niet gehandeld heeft als ondernemer, en geen recht op aftrek toekomt. Hiermee lijken de kaarten geschud. De bedoeling van de wetgeving lijkt helder (de BTW op de kosten van onderwijshuisvesting is niet aftrekbaar), en de Advocaat Generaal zet de deur open voor de Hoge Raad om zonder gezichtsverlies (op basis van nieuwe jurisprudentie, met name gemeente Borsele) de zaken recht te trekken.

In het licht van het voorgaande is het ontnuchterend dat de Hoge Raad de Advocaat feitelijk volledig negeert, en slechts opmerkt dat de recente jurisprudentie inzake gemeente Borsele geen aanleiding geeft om anders te beslissen. Voor Woerden dus ‘eind goed, al goed’.

De grote vraag die nu resteert is of de gemeentelijke praktijk gebaat is bij deze uitspraak. De structuur leidt zonder twijfel tot een resultaat dat op gespannen voet staat met doel en strekking van de wetgeving, en de belastingdienst zal in nieuwe gevallen niet aarzelen de handschoen weer op te nemen en (opnieuw) te procederen. Anderzijds geeft de Hoge Raad zijn zegen aan de structuur waardoor fors bespaard kan worden op de lasten van de onderwijshuisvesting.

Aan de gemeente de keuze…

In onze cursus ‘BTW en aspecten van overdrachtsbelasting bij VASTGOED’ wordt uitgebreid ingegaan op de jurisprudentie m.b.t. de schoolstructuren, MFC’s etc.

Marco Hoogesteger, docent bij Segment