Marktconformiteit gemeentelijke steun aan de ‘publieke taak’

Europese staatsteunregels eisen dat gemeenten zich bij het geven van garanties of leningen ten behoeve van de ‘publieke taak’ gedragen als ‘gewone marktinvesteerders’. De benodigde ‘marktconformiteitstoets’ vraagt om specialistische kennis. - Zanders
De ervaring leert dat hierbij nog veel te winnen voor gemeenten. Zoals bewustzijn over het eigen financiële belang en een integrale analyse op de effecten en mogelijke maatregelen. ‘O Gemeenten, let op uw saek’!

Kredietwaardigheid en financieringskracht
De sterke kredietwaardigheid en financieringskracht van gemeenten in Nederland is een historische verworvenheid en kent een lange traditie die geworteld is in de nationale wetgeving. De financierbaarheid van Nederlandse gemeenten is, dankzij de goede kredietwaardigheid van gemeenten, uitstekend. In Nederlandse gevestigde geldgevers beoordelen Nederlandse gemeenten als ‘goudgerande’ tegenpartijen met een impliciete AAA rating. Gemeenten gelden, na het Rijk, als de meest kredietwaardige tegenpartijen in Nederland. De gezamenlijke inspanningen van Rijk, provincies en gemeenten maken dat het systeem al heel lang uitstekend functioneert. De beschikbaarheid van financiering op de Nederlandse geld- en kapitaalmarkt is voor gemeenten uitstekend, de tarieven zijn scherp en de voorwaarden zeer gunstig.

Kantelen risicoperceptie
In de afgelopen jaren zijn veel gemeenten door private instellingen en bedrijven benaderd met verzoeken om hun eigen kredietwaardigheid en financieringskracht in te zetten. Onder andere door garant te staan voor, of financiering te verstrekken aan projecten of initiatieven die zonder steun van de gemeente niet (meer) van de grond zouden komen. Maar ook instellingen en organisaties in financiële nood, waaronder voelbalclubs, ziekenhuizen, woningcorporaties, scholen en projectontwikkelaars, benaderen gemeenten. Meestal vanwege hun maatschappelijke betekenis of lokale belang.

Gemeenten hebben, vanuit eigen verantwoordelijkheid, de mogelijkheid steun te verlenen door subsidie, garantstelling of leningen te verstrekken – binnen de kaders van nationale en Europese regelgeving. College en raad staan vaak voor lastige, politieke en emotionele keuzes; de belangen kunnen schuren, waarbij het dualisme op de proef wordt gesteld.
Veel gemeenten zijn (toch) terughoudender en kritischer geworden bij het verstrekken van leningen en garanties aan marktpartijen. De risicoperceptie en -attitude is, mede door de lessen van de kredietcrisis, veranderd. Gemeenten beseffen dat het afgeven van garanties niet ‘gratis’ is, maar tot daadwerkelijke financiële aanspraken en verliezen kan leiden, wat directe gevolgen heeft voor de eigen financiële positie en het weerstandsvermogen.(1) Gemeenten zijn zich meer bewust geworden van de eigen financiële kwetsbaarheid en hanteren steeds vaker een ‘Nee, tenzij’-beleid. In navolging van de staatssteunregel moet aangetoond worden het echt niet door de markt opgelost kan worden.

Garantstelling voor de ‘publieke taak’
Gemeenten kunnen zelf bepalen wat onder ‘publieke taak’ wordt gevat en hoe deze lokaal wordt geïnterpreteerd en ingevuld. Steeds vaker wordt een directe relatie gelegd tussen de ‘publieke taak’ en ‘publiek belang’. Er tekent zich een trend af van herbezinning op het ‘publiek belang’. ’Publiek’ wordt steeds vaker geïnterpreteerd als (letterlijk) ‘binnen de gemeentegrenzen’ en er wordt kritisch gekeken welke activiteiten of private partijen echt niet zonder gemeentelijke steun kunnen.
Private partijen zien gemeenten vanuit hun eigen belang nogal eens als goedkope financier of makkelijke garantieverlener. Gemeenten kunnen ook een eigen (lokaal) belang hebben bij de realisatie van projecten. Stapeling van ‘emotionele’ betrokkenheid en politieke belangen maakt dat niet altijd helder zicht is op de feiten en omstandigheden, en er onvoldoende afstand is voor een goede en kritische afweging. Wet- en regelgeving vraagt juist om maximale transparantie en objectivering van afwegingen en besluitvorming.

Relevante wet- en regelgeving
Bij wet- en regelgeving over financieringen en beleggingen door gemeenten staat het minimaliseren, mijden en ‘prudent’ omgaan met risico’s centraal. De Gemeentewet eist van iedere gemeente een financiële verordening (zoals een Nota garanties en uitzettingen) waarin nadere eigen richtlijnen zijn opgenomen. In de Wet Fido en Ruddo (2) bestaat onderscheid tussen leningen of uitzettingen ‘uit hoofde van de publieke taak’ en ‘uit hoofde van treasury’. De wet stelt geen eisen aan het verstrekken van leningen en garanties uit hoofde van de publieke taak. De wet verbiedt wel expliciet near banking (het lenen en vervolgens uitlenen van geld met als enig doel het behalen van rendement). Geld lenen door gemeenten met als doel doorlenen voor de ‘publieke taak’ is in beginsel wel toegestaan en wordt niet als near banking beschouwd.
Gemeenten die steun willen geven in de vorm van subsidies, garanties en leningen, moeten voldoen aan de Europese regels voor staatssteun. (3) Die hebben rechtstreekse werking in aanvulling op de nationale wet- en regelgeving. Gemeenten zijn zelf verantwoordelijk voor de naleving en correcte interpretatie en toepassing van de Europese regels. Steun moet ‘staatssteunproof’ zijn ter voorkoming van ‘ongeoorloofde staatsteun’.

Marktconformiteitstoets
Steun door gemeenten is bijna altijd selectief, omdat het meestal betrekking heeft op een bepaalde partij of een bepaald project. Dat maakte dat het gegeven voordeel selectief is waardoor sprake is van mogelijke (ongeoorloofde) staatssteun. Belangrijk criterium bij geoorloofde ‘staatssteun’ is ‘marktconformiteit’. Gemeenten moeten zich gedragen als ‘gewone marktinvesteerders onder vergelijkbare omstandigheden’. Steun van enige omvang moet tegen marktconforme tarieven en voorwaarden worden verleend. (4) Het gaat puur om het effect en niet het doel van de maatregel. De staatssteunregels vragen van een gemeente ook naar de vooruitzichten op langere termijn te kijken. Als wordt aangevoerd dat de steun marktconform is, moet hiervoor bewijs geleverd worden. Advies van juristen is onmisbaar om de staatssteunregels inclusief de jurisprudentie naar de praktijk te vertalen. Juristen kunnen doorgaans geen oordeel of advies geven over de marktconformiteit van premies voor garantstelling of hoogte van tarieven voor leningen.

Kennis vereist
Het bepalen van marktconformiteit van premies voor garantstelling of hoogte van tarieven voor leningen vereist specialistische kennis van beoordeling van de kredietwaardigheid van marktpartijen, financieel toetsen van businesscases en projecten, en het maken van rating- en pricinganalyses vergelijkbaar met banken en rating agencies.
Vanuit onze eigen Rating Advisory Service hebben wij hier veel ervaring mee. Uitkomst van de ratinganalyse is een score die direct vergeleken kan worden met de ratingschalen van onder meer Moody’s en Standard & Poor’s. Op de uitkomsten van de rating-analyse wordt vervolgens een pricinganalyse uitgevoerd. Op basis van de uitkomsten van de rating-analyse, de kenmerken van de garantie of lening, de zekerheden (zoals onderpanden, hypotheek) en andere voorwaarden (zoals achterstelling) wordt een marktconforme kredietmarge of premie bepaald.

Dilemma opgelost
De marktconformiteitseis leidt tot een ‘marktconformiteitsdilemma’. Doel van de regels is dat gemeenten kunnen bijspringen of steun kunnen geven als andere geldgevers dat niet (meer) willen doen. Kennelijk vindt ‘de markt’ het risico te groot of is de businesscase niet sterk genoeg. Gemeenten die vanuit de publieke taak bij een dergelijk ‘marktfalen’ toch steun geven met een garantie of lening, handelen goedbeschouwd niet marktconform en nemen meer risico dan een gewone marktpartij bereid is te nemen.
Dit dilemma wordt met de rating- en pricinganalyse zoals hiervoor beschreven opgelost. De marktconformiteit van de premies en tarieven is daarin geborgd door deze te baseren op bancaire pricingtechnieken en te bepalen op de specifieke feiten en omstandigheden. Dus net als een ‘gewone marktinvesteerder onder vergelijkbare omstandigheden’. En laat dat nou precies het toetsingscriterium zijn in de Europese staatssteunregels.

Wilt u meer weten? Neem dan contact op met Hans Visser via h.visser@zanders.nl of +31 35 692 89 89.

(1) Zanders Magazine Winter 2015: Integraal Financieel Risicomanagement bij gemeenten; Tijd voor een integrale aanpak (Hans Visser).
(2) Wet Fido = Wet financiering decentrale overheden. Ruddo = Regeling uitzettingen en derivaten decentrale overheden.
(3) Handreiking Staatssteun voor de overheid (januari 2017).
(4) De Minimis-vrijstelling (Verordening (EU) 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013: steun niet hoger dan totaal € 200.000 over 3 belastingjaren kwalificeert in beginsel niet als staatssteun.

Bron: Zanders Magazine